Articolo già pubblicato sul sito del Centro Studi Livatino
La figura del curatore speciale è stata originariamente introdotta nel nostro ordinamento con la funzione di tutela dell’incapace, della persona giuridica o dell’associazione non riconosciuta nelle ipotesi di mancanza di un rappresentante o di conflitto di interessi fra quest’ultimo e il rappresentato, come previsto dall’art. 78 cod.proc.civ.
L’ambito di applicazione dell’istituto non era dunque necessariamente quello dei rapporti familiari, anche se poi, con il tempo, vi si è fatto sempre più spesso ricorso nelle ipotesi di conflitto di interessi fra il minore e i genitori. In linea con questa tendenza, la Legge n. 149/2001 ha aggiunto all’articolo 336 cod.civ. il quarto comma, istituendo la difesa tecnica del minore e di tutti i soggetti coinvolti nei procedimenti relativi alla responsabilità genitoriale (decadenza e limitazione) e alla dichiarazione di adottabilità. Nella prassi, proprio in ragione del ruolo svolto soprattutto in ambito processuale, si è finito con il nominare quali curatori speciali gli avvocati che avessero manifestato la disponibilità ad assumere l’incarico, con procedure diverse sul territorio in ordine all’elaborazione dei relativi elenchi[1].
L’importanza di garantire anche ai minori il contraddittorio, attraverso l’eventuale nomina di un curatore speciale, è stata altresì ribadita dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 1/2002, conformemente a quanto previsto dall’art. 12 comma 2 della Convenzione ONU sui diritti dell’infanzia e dell’adolescenza del 1989[2], ratificata dall’Italia con la Legge n.176 del 1991.
Detto principio è stato poi ribadito dalla stessa Consulta con la sentenza n. 83/2011, laddove, richiamando espressamente la Convenzione ONU del 1989 e quella di Strasburgo sull’esercizio dei diritti dei minori adottata dal Consiglio d’Europa nel 1996 (ratificata dall’Italia con la Legge n. 77/2003)[3], ha affermato che «qualora si prospettino situazioni di conflitto di interessi, anche in via potenziale, spetta al giudice procedere alla nomina di un curatore speciale. Il che può avvenire su richiesta del pubblico ministero o di qualunque parte vi abbia interesse (art. 79 cod. proc.civ.), ma anche di ufficio».
La giurisprudenza di merito ha poi ammesso, seppure in maniera non uniforme sul territorio nazionale, la nomina del curatore speciale in sede di procedimenti di separazione, divorzio e regolamentazione dei rapporti genitoriali.
Questo, dunque, in estrema sintesi, il quadro in cui si è inserita la riforma del processo civile in materia di famiglia e minori, che ha dato risalto alla figura del curatore speciale, prevedendo una disciplina più articolata e avente quale obiettivo quello di porre in primo piano la tutela del minore nel processo.
Prima di entrare nel merito della novella legislativa, giova ricordare quanto rilevato sia dal Consiglio d’Europa nella “Strategia per i diritti dei minori 2022-2027” che dalla Commissione Europea nella “Strategia UE 2021-2024”. In entrambi i documenti è stata messa in risalto la necessità di dare piena attuazione alle Convenzioni in materia di tutela dei minori e alle Linee guida del Consiglio d’Europa del 2010, garantendo la piena ed effettiva partecipazione dei minori nei procedimenti che li riguardano. In particolare, occorre assicurare ai minori la possibilità di essere ascoltati e di manifestare le proprie opinioni; inoltre va rispettato il diritto dei bambini e degli adolescenti di ricevere, con linguaggio adeguato alla loro età, tutte le necessarie spiegazioni relative al procedimento, come è stato osservato anche nel documento della European Union Agency for Fundamental Rights (FRA) “Giustizia a misura di minore: prospettive ed esperienze di minori e professionisti” (2017)[4].
La nuova disciplina del curatore speciale è entrata in vigore il 22 giugno 2022, in quanto rientrante nella prima fase di attuazione della riforma. Fra le novità legislative, di cui ai novellati artt. 78 e 80 del cod.proc.civ., vi è la previsione di specifiche ipotesi di nomina obbligatoria del curatore a pena di nullità degli atti del procedimento (art. 78); la revocabilità dell’incarico «per gravi inadempienze o perché mancano o sono venuti meno i presupposti per la sua nomina» (art. 80); la possibilità per il giudice di attribuire al curatore specifici poteri di rappresentanza sostanziale (art. 80); il dovere di ascolto del minore da parte del curatore speciale (art. 80). Nulla è stato invece previsto in merito al compenso o alla formazione del curatore, nonché in merito ai criteri per essere inseriti nei relativi elenchi presso gli uffici giudiziari (già in uso nella prassi).
Sia dalla magistratura che dall’avvocatura sono stati sollevati diversi dubbi sull’applicazione delle nuove norme e l’auspicio è quello di superare le criticità al fine di giungere ad una disciplina che concretamente sia in grado di garantire la tutela dei diritti dei minori nei procedimenti in cui sono coinvolti.
Per quanto riguarda la nomina del curatore speciale, all’art. 78 cod.proc.civ. sono stati aggiunti il terzo ed il quarto comma.
Il terzo comma prevede quattro ipotesi di nomina obbligatoria del curatore, a pena di nullità degli atti del procedimento: «1) con riguardo ai casi in cui il pubblico ministero abbia chiesto la decadenza dalla responsabilità genitoriale di entrambi i genitori, o in cui uno dei genitori abbia chiesto la decadenza dell’altro; 2) in caso di adozione di provvedimenti ai sensi dell’articolo 403 del codice civile o di affidamento del minore ai sensi degli articoli 2 e seguenti della legge 4 maggio 1983, n. 184; 3) nel caso in cui dai fatti emersi nel procedimento venga alla luce una situazione di pregiudizio per il minore tale da precluderne l’adeguata rappresentanza processuale da parte di entrambi i genitori; 4) quando ne faccia richiesta il minore che abbia compiuto quattordici anni».
Il quarto comma prevede invece la possibilità per il giudice di nominare un curatore speciale «quando i genitori appaiono per gravi ragioni temporaneamente inadeguati a rappresentare gli interessi del minore...».
In primo luogo, è stato osservato che dovrebbe essere definito in maniera più precisa il concetto di inadeguatezza e che, in ogni caso, lo stesso presuppone comunque un’indagine ben più approfondita di quella relativa al conflitto di interessi.
In secondo luogo, ci si è chiesti quale sia la differenza pratica fra l’ipotesi indicata al numero 3 del comma terzo e l’ipotesi di cui al comma quarto: da una parte si parla infatti di “situazione di pregiudizio per il minore tale da precluderne l’adeguata rappresentanza processuale” e dall’altra di genitori che “appaiono per gravi ragioni temporaneamente inadeguati a rappresentare gli interessi del minore”. È necessario chiarire la distinzione fra le due ipotesi, dal momento che la mancata nomina del curatore in situazioni riconducibili al numero 3 del terzo comma comporta la nullità degli atti. È plausibile ritenere che, fin quando permarrà l’incertezza, i giudici opteranno per nominare comunque il curatore speciale.
Sempre con riferimento alla nomina, in dottrina e in giurisprudenza ci si è chiesti come, in concreto, il minore ultraquattordicenne possa fare richiesta di nomina del curatore. Dai primi confronti sul tema, è stata ipotizzata la previsione di un’udienza ad hoc per offrire al minore tutte le informazioni e spiegazioni necessarie ed è stato altresì ipotizzato di inserire sui siti web dei tribunali delle schede informative per i minori o di darne comunque notizia sui social o nei luoghi frequentati dagli adolescenti (scuole, palestre, teatri ecc.). In ogni caso, in attuazione di quanto previsto dalla riforma, bisognerebbe garantire al minore la possibilità di manifestare al Tribunale la sua volontà di essere rappresentato da un curatore speciale e stabilire le modalità concrete dell’esercizio di questo diritto, posto che gli avvocati dei genitori non possono interloquire con il minore e che laddove lo facessero andrebbero incontro alla sanzione prevista dall’art. 56 comma 4 del codice deontologico forense (sospensione dall’esercizio dell’attività professionale da sei mesi ad un anno).
Sono state inoltre sollevate alcune perplessità in ordine all’attribuzione di poteri anche di rappresentanza sostanziale, secondo il nuovo disposto dell’art. 80 cod.proc.civ. Innanzitutto, si è osservato che andrebbe chiarito e delimitato l’ambito della rappresentanza sostanziale, posto che in ogni caso comporta per l’avvocato-curatore speciale del minore l’assunzione di ulteriori responsabilità, che esulano dall’attività forense e che possono altresì incidere sotto il profilo deontologico e dell’assicurazione professionale.
Nella prassi di alcuni tribunali in realtà già da tempo vengono attribuiti agli avvocati-curatori speciali, soprattutto nei casi di conflitto dei genitori, poteri di rappresentanza sostanziale (cfr. Trib. Treviso, Sez. Prima civile sent. del 26 aprile 2022), che in concreto consistono, ad esempio, nell’iscrizione del minore a scuola, nella sottoscrizione dei moduli per l’attività sportiva o nella scelta del medico o delle terapie. Il curatore speciale non ha tuttavia alcun potere di decidere o di adottare in autonomia delle scelte, dovendosi limitare a sollecitare semmai i Servizi Sociali. Ne deriva l’opportunità che i giudici siano precisi nell’individuare i poteri di rappresentanza sostanziale attribuiti al curatore, fermo restando che rimane onere di quest’ultimo, in caso di formulazioni incerte, chiedere tutte le necessarie delucidazioni.
Si tratta, come è evidente, di un modo di intendere il curatore speciale non solo come avvocato del minore, quanto piuttosto come professionista che assiste il minore in tutti gli ambiti che possano essere attinenti alla sua tutela processuale, svolgendo quindi compiti che non rientrano strettamente nel ruolo del difensore ma che sono comunque funzionali alla salvaguardia del benessere del minore.
Un ruolo, quello che è stato tratteggiato, che necessita tuttavia di chiarimenti, posto che il curatore speciale del minore non può essere considerato un ausiliare del giudice, neppure alla luce della riforma.
È senz’altro da apprezzare la collaborazione fra giudici e curatori speciali, così come fra tutti i soggetti del processo. Tuttavia, proprio a favore di una fruttuosa cooperazione, è fondamentale che vi sia chiarezza nell’individuazione dei diversi compiti: giudici, avvocati, consulenti tecnici, curatori speciali, assistenti sociali possono collaborare in maniera efficace – e quindi tutelare gli interessi dei singoli minori coinvolti – soltanto laddove siano ben definiti i ruoli, i compiti, i doveri e i limiti di ciascuno.
In mancanza di una disciplina normativa, vi sono attualmente prassi diverse e opinioni divergenti persino sulle modalità di esecuzione dell’incarico. Tanto per fare qualche esempio, alcuni ritengono che il curatore speciale non possa ricevere i genitori a studio se non alla presenza dei rispettivi avvocati, in quanto questo concretizzerebbe un illecito deontologico, mentre altri ritengono – al contrario – che sia più utile per il curatore parlare con i genitori del minore senza la presenza dei rispettivi avvocati, precisando che questo non possa integrare un illecito deontologico, in quanto il curatore speciale agisce nell’interesse del minore; alcuni ritengono preferibile che provvedano i genitori al pagamento del curatore speciale (come viene fatto per il Consulente Tecnico d’Ufficio), mentre altri – in linea con una prassi già diffusa – ritengono che sia preferibile optare per il patrocinio a spese dello Stato; alcuni ritengono che il curatore possa ascoltare il minore solo alla presenza dei genitori, degli assistenti sociali o degli affidatari, altri ritengono invece che il curatore possa ascoltare il minore da solo.
Quello che è certo è che il curatore speciale del minore non deve essere visto come un antagonista dei genitori, ma come colui che deve far emergere nel giudizio il punto di vista del minore e tutelare i suoi diritti. Affinché questo si realizzi è necessario che i professionisti che operano nel processo abbiano adeguate competenze multidisciplinari, empatia e capacità di ascolto.
Il Consiglio Nazionale Forense il 22 giugno 2022 ha pubblicato un documento intitolato “Raccomandazioni per gli avvocati curatori speciali di minori” in cui ha messo in evidenza la necessità che l’incarico sia svolto nel rispetto dei principi di indipendenza, competenza, correttezza e lealtà.
La riforma non ha dato alcuna indicazione in ordine alla formazione dei curatori, né ai requisiti per poter essere inseriti negli elenchi messi a disposizione dei giudici. A tal ultimo proposito, i diversi Ordini degli Avvocati si sono attivati, stabilendo alcuni requisiti per l’inserimento negli elenchi (come ad esempio la partecipazione a corsi di formazione, l’aver patrocinato nell’ultimo anno in almeno dieci procedimenti in materia di famiglia e minori ecc.). Vi sono inoltre alcuni Ordini degli Avvocati che, nel rispetto della trasparenza, hanno reso accessibile l’elenco, mentre altri hanno preferito non pubblicarlo.
Si registrano pertanto delle difformità a livello territoriale su cui sarebbe opportuno un intervento teso ad uniformare la disciplina, applicando a livello nazionale quelle prassi territoriali che valorizzano la formazione e la competenza dei curatori, nonché la trasparenza nella tenuta dei relativi elenchi.
Non aver previsto nulla in merito alla formazione ‒ malgrado l’attribuzione al curatore di ulteriori poteri, nonché il dovere di ascoltare i minori ‒ costituisce una lacuna che fa riflettere e che deve essere colmata al più presto, a salvaguardia dei minori. È noto quanto, in generale, in qualsiasi ambito, possa essere dannoso l’intervento di un professionista non dotato di adeguate competenze. A maggior ragione, i danni che possono essere cagionati ad un minore da un curatore che non abbia le necessarie competenze sono incalcolabili.
[1] Nel caso in cui sia nominato curatore un avvocato, questo si costituisce in giudizio in proprio ex art. 86 cod.proc.civ., altrimenti il curatore deve nominare un avvocato.
[2] L’art. 12 della Convenzione ONU sui diritti dell’infanzia e dell’adolescenza prevede che: «1. Gli Stati parti garantiscono al fanciullo capace di discernimento il diritto di esprimere liberamente la sua opinione su ogni questione che lo interessa, le opinioni del fanciullo essendo debitamente prese in considerazione tenendo conto della sua età e del suo grado di maturità. 2. A tal fine, si darà in particolare al fanciullo la possibilità di essere ascoltato in ogni procedura giudiziaria o amministrativa che lo concerne, sia direttamente, sia tramite un rappresentante o un organo appropriato, in maniera compatibile con le regole di procedura della legislazione nazionale».
[3] Nell’art. 9 della Convenzione di Strasburgo sull’esercizio dei diritti dei minori si legge: «Designazione di un rappresentante. 1. Nei procedimenti che riguardano un minore, quando in virtù del diritto interno i detentori delle responsabilità genitoriali si vedono privati della facoltà di rappresentare il minore a causa di un conflitto di interessi, l’autorità giudiziaria ha il potere di designare un rappresentante speciale che lo rappresenti in tali procedimenti. 2. Le Parti esaminano la possibilità di prevedere che, nei procedimenti che riguardano un minore, l’autorità giudiziaria abbia il potere di designare un rappresentante distinto, nei casi opportuni un avvocato, che rappresenti il minore».
[4] Il documento è stato elaborato a conclusione di una ricerca a cui hanno collaborato operatori giuridici e 392 minori (bambini ed adolescenti) coinvolti in procedimenti civili e provenienti da dieci Paesi europei (Bulgaria, Croazia, Estonia, Finlandia, Francia, Germania, Polonia, Regno Unito, Romania e Spagna). Il documento è consultabile al seguente link: https://fra.europa.eu/sites/default/files/fra_uploads/fra-2017-child-friendly_justice-summary_it.pdf