Dal 2020 fino ad oggi sono stati adottati diversi provvedimenti normativi con cui, a causa del protrarsi della pandemia COVID-19, è stato consentito ai lavoratori del settore privato e di quello pubblico di svolgere la prestazione lavorativa con la modalità del lavoro agile che era stata già introdotta nel nostro ordinamento dalla L. 22 maggio 2017, n. 81.
In particolare l’art. 39 d.l. n. 18 del 2020, convertito con modificazioni dalla l. n. 27 del 2020, attribuisce ai lavoratori dipendenti disabili nelle condizioni di cui all’art.3, comma 3, l. n. 104 del 1992, o che abbiano nel proprio nucleo familiare una persona con disabilità connotata dal medesimo grado di gravità, il diritto a svolgere l’attività in modalità agile, purché quest’ultima sia «compatibile con le caratteristiche della prestazione» (comma 1) fino al termine dello stato di emergenza epidemiologica da COVlD-19. Inoltre è introdotto il criterio della priorità in riferimento alle richieste formulate dai lavoratori del settore privato affetti da gravi e comprovate patologie con ridotta capacità lavorativa (comma 2), applicandosi, infine, le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 anche ai lavoratori immunodepressi e ai familiari conviventi di persone immunodepresse (comma 2-bis).
Di recente è intervenuto il Governo con il Decreto legge n. 221 del 24 dicembre 2021, prorogando lo stato di emergenza fino al 31 marzo 2022 e di conseguenza l’art. 26, c. 2 bis del D.L. 17 marzo 2020 n. 18 convertito in L. 24/04/2020 n. 27: questo ha consentito ai lavoratori fragili di poter continuare a svolgere la prestazione lavorativa in modalità agile fino al 28 febbraio 2022.
In particolare l’art. 17 comma 2 del citato Decreto legge n. 221 del 24 dicembre 2021 ha stabilito che «con decreto del Ministero della Salute, di concerto con i Ministri del lavoro e delle politiche sociali e per la pubblica amministrazione, da adottare entro trenta giorni dalla data di entrata del presente decreto, sono individuate le patologie croniche con scarso compenso clinico e con particolare connotazione di gravità, in presenza delle quali fino al 28 febbraio 2022 la prestazione lavorativa è normalmente svolta in modalità agile, anche attraverso l’adibizione a diversa mansione ricompresa nella medesima categoria o area di inquadramento, come definite dai contratti vigenti, e specifiche attività di formazione professionale sono svolte da remoto».
Infine va menzionata la Circolare n. 13 del 04/09/2020 del Ministero del Lavoro e del Ministero della Salute in cui viene suggerito il coinvolgimento del medico competente ai fini dell’identificazione dei soggetti con particolare fragilità, nonché viene chiarito che «il concetto di fragilità va (…) individuato in quelle condizioni dello stato di salute del lavoratore/lavoratrice rispetto alle patologie preesistenti che potrebbero determinare, in caso di infezione, un esito più grave o infausto e può evolversi sulla base di nuove conoscenze scientifiche sia di tipo epidemiologico sia di tipo clinico» (cfr. Punto 3.1. Circolare).
Dall’esame della normativa testè citata il lavoratore fragile non è titolare di un diritto soggettivo perfetto a svolgere la propria prestazione lavorativa in modalità agile perché ai sensi dell’art. 39 d.l. n. 18 del 2020 tale diritto è condizionato ad una valutazione di compatibilità con le caratteristiche della prestazione da parte dell’impresa che dovrà verificare se il lavoro svolto a distanza sia conforme alle proprie esigenze organizzative e produttive.
Va precisato che la valutazione sulla compatibilità della prestazione lavorativa non può essere essere effettuata in astratto, dovendosi valutare in concreto se la prestazione resa in modalità agile sia fruibile dal datore di lavoro, nel senso che presenti una utilità per lo stesso in misura non troppo distante da quella che ne trarrebbe se essa fosse resa sul luogo di lavoro in presenza.
Si evidenzia che tale modalità di esecuzione della prestazione lavorativa, ove sia compatibile con le esigenze dell’impresa, dovrà essere garantita al lavoratore in ossequio al disposto dell’art. 2087 c.c. e dell’art. 18 Dlgs n. 81/2008. Come evidenziato dalla su menzionata Circolare, spetta al medico competente verificare se il lavoratore possa rientrare nella categoria dei fragili, in occasione delle visite mediche periodiche volte a verificare l’idoneità alla mansione specifica ai sensi dell’art. 41 D.Lgs n. 81/2008.
