Articolo già pubblicato sul sito del Centro Studi Livatino
Il lavoratore fragile ha diritto di svolgere la prestazione lavorativa in modalità “agile” ossia a distanza? Per rispondere al quesito è necessario fare un rapido excursus delle norme con cui dal 2020 in poi, a causa della pandemia COVID-19, è stato consentito ai lavoratori di svolgere la prestazione lavorativa in smartworking, modalità che era stata già introdotta nel nostro ordinamento dalla L. 22 maggio 2017, n. 81.
In particolare l’art. 39 d.l. n. 18 del 2020, convertito con modificazioni dalla l. n. 27 del 2020, attribuisce ai lavoratori dipendenti disabili nelle condizioni di cui all’art.3, comma 3, l. n. 104 del 1992, o che abbiano nel proprio nucleo familiare una persona con disabilità connotata dal medesimo grado di gravità il diritto a svolgere l’attività in modalità “agile”, purché quest’ultima sia “compatibile con le caratteristiche della prestazione” (comma 1) fino al termine dello stato di emergenza epidemiologica da COVlD-19. Il diritto si riduce a criterio di priorità nell’accoglimento delle richieste dei lavoratori del settore privato affetti da gravi e comprovate patologie con ridotta capacità lavorativa (comma 2), applicandosi, infine, le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 anche ai lavoratori immunodepressi e ai familiari conviventi di persone immunodepresse (comma 2-bis).
Di recente è intervenuto il Governo con il Decreto legge n. 221 del 24 dicembre 2021 con cui ha prorogato lo stato di emergenza fino al 31 marzo 2022 e di conseguenza l’art. 26, c. 2 bis del D.L. 17 marzo 2020 n. 18 convertito in L. 24/04/2020 n. 27, con cui ha consentito ai lavoratori fragili di poter continuare a svolgere la prestazione lavorativa in modalità “agile” fino al 28 febbraio 2022, rinviando ad un successivo decreto interministeriale l’individuazione delle patologie croniche in presenza delle quali “(..) la prestazione lavorativa è normalmente svolta in modalità agile, anche attraverso l’adibizione a diversa mansione ricompresa nella medesima categoria o area di inquadramento, come definite dai contratti vigenti, e specifiche attività di formazione professionale sono svolte da remoto” (cfr. l’art. 17 comma 2 del citato Decreto legge n. 221 del 24 dicembre 2021).
Lo scorso 3 febbraio è stato emanato il Decreto Interministeriale del Ministero della Salute, di concerto con quello del Lavoro e della Pubblica Amministrazione, con cui sono state specificate le patologie e sono stati introdotti dei nuovi criteri per poter svolgere la prestazione in modalità “agile” fino al 28 febbraio 2022.
In sintesi il diritto allo smartworking continuerà a sussistere, indipendentemente dallo stato vaccinale, per gli immunodepressi e per alcuni lavoratori con 3 o più gravi delle condizioni patologiche indicate; invece gli altri lavoratori fragili dovranno essere stati esentati dalla vaccinazione per ragioni sanitarie e di essere in possesso di un’altra condizione (età superiore a 60 anni oppure una disabilità grave ai sensi dell’art. 3, comma 3 Legge n. 104/1992). Inoltre il Decreto specifica che “l’esistenza delle patologie e condizioni è certificata dal medico di medicina generale del lavoratore”.
Infine va menzionata la Circolare n. 13 del 04/09/2020 del Ministero del Lavoro e del Ministero della Salute in cui viene suggerito il coinvolgimento del medico competente ai fini dell’identificazione dei soggetti con particolare fragilità, nonché viene chiarito che “il concetto di fragilità va (..) individuato in quelle condizioni dello stato di salute del lavoratore/lavoratrice rispetto alle patologie preesistenti che potrebbero determinare, in caso di infezione, un esito più grave o infausto e può evolversi sulla base di nuove conoscenze scientifiche sia di tipo epidemiologico sia di tipo clinico” (cfr. Punto 3.1. Circolare).
Dall’esame della normativa testè citata il lavoratore non risulta titolare di un diritto soggettivo perfetto a svolgere la prestazione lavorativa in modalità “agile”, essendo quest’ultima subordinata alla certificazione delle patologie croniche indicate dal sopra citato decreto interministeriale nonché dal fatto che il lavoratore sia in possesso delle condizioni soggettive ivi previste. Inoltre la possibilità di lavorare a distanza resta soggetta ad una valutazione di compatibilità con le caratteristiche della prestazione da parte dell’impresa che dovrà verificare in concreto se il lavoro svolto in modalità agile sia conforme alle proprie esigenze organizzative e produttive.